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07.08.2019

Notarkosten bei der Beurkundung eines GmbH-Gründungsvertrags

Die Erstellung der Gesellschafterliste im Zusammenhang mit der Beurkundung des GmbH-Gründungsvertrags ist nach Nr. 22110 KV-GNotKG mit einer 0,5 Gebühr abzurechnen.

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Sachverhalt:

Der Beteiligte zu 1) beurkundete als Notar die Errichtung der Beteiligten zu 2), einer GmbH mit Sitz in L. mit zwei Gesellschaftern. Für die Errichtung der GmbH erhob der Beteiligte zu 1) Gebühren für die Beurkundung nach Nr. 21100 KV-GNotKG in Höhe von 250 €, für die Handelsregisteranmeldung nach Nr. 21201 Ziff. 5 KV-GNotKG in Höhe von 62,50 € und für die Liste der Gesellschafter nach Nr. 22113 und Nr. 22111 KV-GNotKG in Höhe von 37,50 € aus einem Geschäftswert von jeweils 30.000 €. Die Notarkasse war der Auffassung, dass für die Fertigung der Liste der Gesellschafter eine Vollzugsgebühr nach Nr. 22113 und Nr. 22110 KV-GNotKG in Höhe von 62,50 € zu berechnen gewesen wäre. Die Erstellung der Liste der Gesellschafter sei eine Vollzugstätigkeit zur GmbH-Gründung, weshalb für diese Tätigkeit eine 0,5-Gebühr nach Nr. 22113 und Nr. 22110 KV-GNotKG zu erheben sei. Sie forderte den Beteiligten zu 1) auf, den Differenzbetrag von der Beteiligten zu 2) nachzufordern. Der Beteiligte zu 1) ist der Auffassung, dass es sich bei der Fertigung der Liste der Gesellschafter um eine Vollzugstätigkeit zur Handelsregisteranmeldung handele, weshalb für diese Tätigkeit nur eine 0,3 Gebühr nach Nr. 22113 und Nr. 22111 KV-GNotKG anfalle. Der Präsident des LG wies den Beteiligten zu 1) an, gemäß § 130 Abs. 2 S. 1 GNotKG einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem LG zu stellen. Dieses hat die Kostenrechnung abgeändert und die Vollzugsgebühr für die Erstellung der Gesellschafterliste mit einer 0,5 Gebühr nach Nr. 22110 KV-GNotKG angesetzt, was zu einer Erhöhung der Kostenrechnung um 29,75 € geführt hat. Gegen den Beschluss des LG hat der Beteiligte zu 1) Beschwerde eingelegt. Das OLG hat den Beschluss des LG abgeändert und den Antrag des Notars auf gerichtliche Entscheidung im Hinblick auf die Kostenberechnung für die Erstellung der Gesellschafterliste und damit insgesamt zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich der Beteiligte zu 1 nunmehr auf Weisung des Präsidenten des LG gegen die Beschwerdeentscheidung und bezieht sich zur Begründung auf die Entscheidung des LG. Der BGH hat den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des LG zurückgewiesen.

Entscheidungsanalyse:

Die aufgrund der Zulassung durch das OLG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen gemäß § 129 Abs. 2, § 130 Abs. 2, 3 GNotKG, § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässig. Sie hat auch Erfolg. Im Gegensatz zur Auffassung des OLG ist die Erstellung der Gesellschafterliste im Zusammenhang mit der Beurkundung des GmbH-Gründungsvertrags nach der Nr. 22110 KV-GNotKG mit einer 0,5 Gebühr abzurechnen und nicht nach Nr. 22111 KV-GNotKG mit einer 0,3 Gebühr. Die Nr. 22111 KV-GNotKG wäre lediglich anwendbar, wenn die Gebühr für das zugrundeliegende Beurkundungsverfahren weniger als 2,0 beträgt. Das der Erstellung der Gesellschafterliste zugrundeliegende Beurkundungsverfahren ist aber die notarielle Beurkundung der Gründung der Beteiligten zu 2). Die Beurkundung der GmbH-Gründung hat materiell-rechtlich einen größeren Bezug zur Erstellung der Gesellschafterliste als die Handelsregisteranmeldung. Der BGH hat zur Rechtslage nach der Kostenordnung ausgeführt, dass die Erstellung der Gesellschafterliste im kostenrechtlichen Sinne dem Vollzug der GmbH-Gründung dient. Die Gründung einer GmbH, deren Eintragung in das Handelsregister in Befolgung des § 7 Abs. 1 GmbHG angestrebt wird, zielt auf ihre Errichtung als juristische Person. Insofern erfordert die Ausführung des Gesellschaftsvertrags die Eintragung der GmbH in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) und damit auch die Erstellung der Gesellschafterliste als notwendiger Bestandteil der Anmeldung zum Handelsregister (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Ob der Notar neben dem Gesellschaftsvertrag auch die Anmeldung zum Handelsregister beurkundet hat, ist für die Einordnung der Erstellung der Gesellschafterliste als Vollzugstätigkeit im Verhältnis zur Beurkundung der Gesellschaftsgründung nicht ausschlaggebend. Die materiell-rechtlichen Zusammenhänge zwischen der GmbH-Gründung, der Handelsregisteranmeldung und der Gesellschafterliste haben sich durch das Inkrafttreten des Gerichtsund Notarkostengesetzes nicht geändert. Dem Vollzug des Geschäfts dienen alle Tätigkeiten, die zu den beurkundeten schuldrechtlichen oder dinglichen Vereinbarungen der Beteiligten notwendigerweise hinzukommen mussten, um deren Wirksamkeit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglichen. Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass der Gesetzgeber weiterhin von dem hergebrachten Vollzugsbegriff ausgegangen ist. Die Handelsregisteranmeldung ist für sich genommen nicht ohne die Beurkundung der GmbH-Gründung denkbar. Es handelt sich um eine Verfahrenserklärung, der nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG eine Gesellschafterliste beizufügen ist. Als Verfahrenserklärung erschöpft sich ihr Zweck jedoch auch darin, dem materiellen Geschäft, hier der GmbH-Gründung, zur Wirksamkeit zu verhelfen. Dieser Zusammenhang wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass nunmehr nach § 111 Nr. 3 GNotKG eine Anmeldung zu einem Register als besonderer Beurkundungsgegenstand zu gelten hat. Dies ändert nichts daran, dass sie nur den Sinn hat, das materielle Recht zur vorherigen GmbH-Gründung entstehen zu lassen. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Argumentation des OLG, die Gesellschaftsgründung sei schon mit der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags erfolgt und bedürfe keiner Anmeldung im Handelsregister. Der Wille der Parteien ist darauf gerichtet, eine GmbH zu gründen, was eine Eintragung voraussetzt. Sollte dieser Wille aufgegeben werden, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, die Erstellung einer Gesellschafterliste sei nicht erforderlich. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Gesellschafterliste nicht von den Gründungsgesellschaftern zu unterschreiben ist, sondern vom Geschäftsführer als Anmeldenden (§ 78 GmbHG). Die Unterschriftszuständigkeit ist für die materiell-rechtliche Einordnung der Erstellung der Gesellschafterliste im Verhältnis zur GmbH-Gründung nicht ausschlaggebend und damit auch gebührenrechtlich nicht aussagekräftig.

Praxishinweis:

Der BGH hat in dem zitierten Beschluss vom 14.02.2012 - II ZB 19/10 - bei Rn. 14 ausgeführt: "Erstellt der Notar, der die Gründung einer zum Handelsregister anzumeldenden GmbH beurkundet, auch die Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG, so fällt hierfür - nach der vorliegend maßgebenden Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG - keine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO an. Bei der Erstellung der Gesellschafterliste handelt es sich um eine Vollzugstätigkeit zum Beurkundungsgeschäft, für die der Notar neben der Beurkundungsgebühr grundsätzlich nur dann eine weitere Gebühr erhält, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 146 Abs. 3 KostO erfüllt sind."

Beschluss des BGH vom 04.06.2019, Az.: II ZB 16/18