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08.08.2019

Unzulässige Einreichung einer neuen Gesellschafterliste und Rechtsfolgen eines unwirksamen Ausschlusses eines Gesellschafters und Geschäftsführers

Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

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Sachverhalt:

Die Beklagte ist eine GmbH. Mehrheitsgesellschafter war mit Geschäftsanteilen von mehr als 60 % des Stammkapitals F. S., der dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zu 6) auf Seiten der Beklagten beigetreten war. Die vom Kläger beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1) auf Seiten des Klägers beigetreten ist, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 15 % des Stammkapitals. Die von Söhnen des F. S. beherrschte S. GmbH, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin zu 2) beigetreten war, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 3 % des Stammkapitals der Beklagten. Geschäftsführer der Beklagten waren jedenfalls bis 2014 der Kläger und einer der Söhne des F. S. namens W. S.. In § 9 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (GV) ist unter der Überschrift "Aufsichtsrat" Folgendes vereinbart: "(1) Die Gesellschafter können beschließen, dass die Gesellschaft einen aus drei oder sechs Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat erhält. (2) Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 GmbHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen. (3) Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung. Die Gesellschafter können dem Aufsichtsrat durch Beschluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewähren, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen. (4) Die Gesellschafter können jederzeit beschließen, dass durch Gesellschaftsbeschluss gemäß Absatz 2 für anwendbar erklärte aktienrechtliche Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, die ihm gemäß Absatz 3 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, nicht weiter zustehen." Der GV der Beklagten enthält weitere, den Aufsichtsrat betreffende Bestimmungen: "§ 6 Geschäftsführer: (2) Die Geschäftsführer werden durch Gesellschafterbeschluss oder, soweit der Aufsichtsrat durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 9 Abs. 3 ermächtigt ist, durch den Aufsichtsrat bestellt oder abberufen. § 7 Geschäftsführung: (1) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, diesem Gesellschaftsvertrag sowie den Beschlüssen der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates - soweit dieser gemäß § 9 Abs. 3 zur Erteilung von Weisungen ermächtigt ist - zu führen. § 8 Vertretung (1) Die Gesellschaft wird durch einen Geschäftsführer allein vertreten, wenn er alleiniger Geschäftsführer ist oder wenn die Gesellschafter ihn zur Alleinvertretungsberechtigung ermächtigt haben. Die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat, falls er gemäß § 9 Abs. 3 hierzu ermächtigt ist, können für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung beschließen, die auch Abweichungen von den Bestimmungen dieses Absatzes vorsehen kann. (2) Die Gesellschafter können einen Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien." Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger auf der einen sowie F.S. und W.S. auf der anderen Seite. Am 13.10.2014 fand eine von W.S. einberufene Gesellschafterversammlung statt mit unter anderem folgenden Tagesordnungspunkten: "TOP 2.1: Beschlussfassung über die Errichtung eines aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats gemäß § 9 Abs.3 der Satzung der Gesellschaft, welcher die Geschäftsführung überwacht und berät. TOP 2.2: Beschussfassung über die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen an den Aufsichtsrat gemäß § 9 Abs. 3 der Satzung der Gesellschaft, insbesondere über die Einräumung folgender Befugnisse: "a) Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, b) Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu schließen, zu ändern und zu beendigen und diesen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, c) Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, d) eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zu erlassen, die auch die in § 8 Abs. 1 S. 2 der Satzung der Gesellschaft angesprochenen Abweichungen und einen Katalog von Geschäftsführungsmaßnahmen, welche der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, vorsehen kann, e) den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen, f) einen nach (d) aufgestellten Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsführungsmaßnahmen zu ergänzen oder abzuändern, g) eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat selbst zu beschließen." "TOP 3: Beschlussfassung über die Wahl von xx". Die Beschlussvorschläge wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % angenommen. Mit derselben Stimmenmehrheit wurden die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 als Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, W. S. als Geschäftsführer abzuberufen, wurde mit 63,318 % der Stimmen abgelehnt. Das Zustandekommen der Beschlüsse und die Ablehnung des Abberufungsantrags wurden jeweils vom Versammlungsleiter festgestellt. Über die gegen diese Beschlüsse von einem Minderheitsgesellschafter der Beklagten erhobene Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage wurde bisher nicht entschieden. Am 07.12.2014 beschloss der Aufsichtsrat einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die sofortige Kündigung seines Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund. Vorsorglich wurde die ordentliche Kündigung zum 30.06.2015 beschlossen. Am 21.12.2014 wurde die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers vom Aufsichtsrat erneut beschlossen. Auf Gesellschafterversammlungen vom 06.01.2015 und 07.01.2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des Geschäftsanteils von F. S. beschlossen. Gegen die Einziehungsbeschlüsse sind beim LG Berlin Klagen rechtshängig. Auf Antrag von F. S. untersagte das LG Berlin mit Beschlüssen vom 07.01.2015 und vom 08.01.2015 der Beklagten und dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 06.01.2015 und vom 07.01.2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim AG zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Soweit die Verfügungen gegen die Beklagte gerichtet waren, bestätigte sie das Landgericht nach auf den Kostenpunkt beschränkten Widersprüchen der Beklagten mit Urteilen vom 20.07.2016 und 26.11.2015 im Kostenpunkt. Am 22.01.2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07.01.2015 beurkundende Notar dennoch eine Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten auswies. Diese Gesellschafterliste wurde am 06.08.2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag von F. S. ordnete das LG Berlin mit Beschluss vom 24.08.2015 an, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet wurde. Am 01.09.2015 wurde eine von demselben Notar am 26.08.2015 erstellte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufgenommen, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter auswies und keinen Widerspruch enthielt. Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 07.12.2014 und vom 21.12.2014 über seine Abberufung (Klageantrag 1.) und die Kündigung seines Anstellungsvertrags (Klageantrag 2.) begehrt. Das LG hat der Klage durch Urteil vom 25.06.2015 stattgegeben. Gegen das Urteil haben die Beklagte sowie die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 Berufung eingelegt. Am 06./07.08.2015 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung von F. S. die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer sowie die Abberufung des Geschäftsführers W. S. . Die Eintragung des Geschäftsführers W. S. wurde im Handelsregister gelöscht. Am 27.08.2015 wurden auf einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des Geschäftsanteils der Nebenintervenientin zu 2 sowie mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Beschlüsse über die Satzungsänderungen wurden von F. S. angefochten. Mit Schriftsatz vom 27.08.2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt H. gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt. Am 02.09.2015 gab das LG Berlin auf Antrag des F. S. der Beklagten auf, eine Gesellschafterliste, die diesen weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hob das KG auf. Am 26.04.2016 legten die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ihre Aufsichtsratsämter nieder. In der mündlichen Verhandlung vor dem KG am 28.09.2017 hat Rechtsanwalt S. unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden W. S. unterschriebenen Terminvollmacht beantragt, das Urteil des LG abzuändern und die Klage abzuweisen. Mit Telefax vom 10.10.2017 hat Rechtsanwalt S. die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer W. S. mit Datum vom 06.10.2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht. Mit Schriftsatz vom 27.10.2017 hat Rechtsanwalt H. angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit wiederum ohne Beteiligung von F. S. gefassten Umlaufbeschluss vom 12.10.2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen K. T., bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme. Das KG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteilsausspruch II.) und durch Zwischenurteil die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 für unzulässig erklärt (Urteilsausspruch I.). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, vertreten durch den Geschäftsführer W. S., weiterhin die Abweisung der Klage. Vertreten durch den besonderen Vertreter K. T. begehrt die Beklagte, sie des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen habe.

Entscheidungsanalyse:

Die Revision der Beklagten, vertreten durch den Geschäftsführer W. S., hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt, und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit es die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse bestätigt hat. Die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten den ihnen eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten haben, weil sie dem Aufsichtsrat die Kompetenz übertragen haben, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die Wahl seiner Mitglieder sowie die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten eingelegte Berufung für zulässig erachtet, weil der von dem Geschäftsführer der Beklagten W. S. bevollmächtigte Rechtsanwalt S. die bisherige Prozessführung einschließlich der Einlegung der Berufung genehmigt hat. Ob die davor für die Beklagte aufgetretenen Rechtsanwälte Sch. & Partner zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren, bedarf daher keiner Entscheidung. Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs.2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt. Rechtsanwalt S. konnte die bisherigen Verfahrenshandlungen wirksam genehmigen, weil der ihn bevollmächtigende W. S. im Zeitpunkt der Bevollmächtigung vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten war, kein ihn in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt wurde und die Beklagte nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden musste. W. S. ist im Prozess des Klägers gegen die Beklagte als Geschäftsführer zu deren Vertretung berufen. Nach § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der Gesellschafterversammlung. Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vorliegenden Passivprozess der Gesellschaft sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern. Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH nach der Rechtsprechung des BGH vorbehaltlich einer die Vertretungsbefugnis anders regelnden Satzungsbestimmung im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertreten; eines entsprechenden, zumindest stillschweigend gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefugnis der anderen Geschäftsführer nicht. W. S. ist in der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Davon ist auszugehen, obwohl die Frage, ob W. S. trotz 63,318777 % Gegenstimmen wirksam abberufen worden ist, weil F. S. bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen habe, Gegenstand eines Beschlussmängelrechtsstreits ist. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit begründen, wie hier das behauptete Stimmverbot des F. S. , können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Das gilt auch, wenn der Versammlungsleiter festgestellt hat, dass ein Beschlussantrag abgelehnt worden ist. Der Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 hat die Ablehnung des Abberufungsantrags festgestellt. Über die dagegen erhobene Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage ist noch nicht entschieden. W. S. wurde weder durch den im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschluss von August 2015 wirksam abberufen, noch wurde im Oktober 2017 durch Umlaufbeschluss ein W. S. in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter wirksam bestellt. Diese Beschlüsse sind nichtig, weil F. S. an den Umlauf-beschlussverfahren nicht beteiligt worden ist. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass F. S. im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war. Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH entsprechend § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt. Das gilt für die fehlende Beteiligung an Gesellschafterbeschlüssen, die im Umlaufverfahren gefasst werden, in gleicher Weise. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Wird einem Gesellschafter die Möglichkeit einer solchen Einverständniserklärung nicht eingeräumt, so führt dies ebenso wie die Nichtladung zu einer Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses. F. S. hätte an den Umlaufbeschlüssen beteiligt werden müssen, obwohl er nicht mehr als Gesellschafter in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war. Die Beklagte konnte sich gemäß § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterliste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die Beklagte nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist. Ein Gesellschafter, der nicht in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, muss grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG an einem Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt werden. Nach dieser Norm gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, also auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahren, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt. Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben und muss daher auch an Umlaufbeschlussverfahren nicht mehr beteiligt werden. Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben aber so behandeln lassen, als seien die den F. S. nicht mehr als ihren Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterlisten nicht in den Handelsregisterordner aufgenommen worden (§ 242 BGB). Da ihr durch eine einstweilige Verfügung untersagt worden war, eine neue Gesellschafterliste beim AG zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist sie nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufgrund der dennoch eingereichten und im Handelsregister aufgenommenen Liste zu berufen. Dem von einer fehlerhaften Einziehung Betroffenen steht die Möglichkeit offen, sich gegen die Aufnahme einer ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste in das Handelsregister durch die Erwirkung einer die Aufnahme untersagenden einstweiligen Verfügung gegen die GmbH zu schützen. Der von einer fehlerhaften Einziehung betroffene Gesellschafter kann gegen den Einziehungsbeschluss zwar Klage erheben. Allein damit kann er indes nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen wird. Während der Dauer des Rechtsstreits könnten die übrigen Gesellschafter das Unternehmen nach ihrem Belieben umgestalten. Aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG blieben die von den übrigen Gesellschaftern gefassten Beschlüsse auch dann wirksam, wenn der Gesellschafter mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss Erfolg hat. Wenn der Anteil eines Mehrheitsgesellschafters eingezogen und dieser aus der Gesellschafterliste entfernt wird, kommt es zu einem unmittelbaren Kontrollwechsel. Die veränderten Machtverhältnisse ermöglichen weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen sowie die Fassung und Umsetzung satzungs- und strukturändernder Beschlüsse, die der Mehrheitsgesellschafter nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens entweder nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand rückgängig machen kann. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben schon dann, wenn sich nachträglich die Einziehung als unwirksam und die nach der Einziehung eingereichte Gesellschafterliste daher als unrichtig darstellt. Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen Gesellschafter muss daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern und seine streitige materiell-rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim AG zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist. Die formelle Legitimationswirkung gilt im Fall des Einzugs des Geschäftsanteils eines Gesellschafters nicht ausnahmslos. Es ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen. Das gilt auch dann, wenn schon vor Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft eingereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist, Die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG steht zudem unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben, was nochmals näher ausgeführt wird. Die Beklagte hat sich danach treuwidrig verhalten und kann sich nicht auf das Fehlen des F. S. in der Gesellschafterliste berufen. Zutreffend hat das OLG dem Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, für dessen Organstellung und der daraus folgenden Vertretungsmacht keine Bedeutung beigemessen, weil die Eintragung zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich ist. Die Beklagte wurde im Berufungsverfahren auch nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten, weil dieser nach Amtsniederlegung sämtlicher Mitglieder funktionsunfähig geworden ist und die Beklagte jedenfalls danach von ihrem Geschäftsführer W. S. vertreten wurde. Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertreten. Nichts anderes gilt, wenn die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, in unwirksamer Weise Gebrauch macht. Zutreffend ist das OLG davon ausgegangen, dass die Berufung der Beklagten nicht wirksam zurückgenommen wurde, was näher ausgeführt wird. Rechtsfehlerhaft hat das OLG aber die Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse festgestellt. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten sind wirksam. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt. Die allgemeine Feststellungsklage ist statthaft, auch soweit sie sich gegen den Abberufungsbeschluss richtet. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann mit der allgemeinen Feststellungsklage gegen die Gesellschaft geltend machen, der Beschluss, mit dem er von der Gesellschafterversammlung abberufen wurde, sei nichtig. Dies gilt in gleicher Weise für den durch den fakultativen Aufsichtsrat abberufenen Fremdgeschäftsführer. Wenn es eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer nicht mitbestimmten GmbH zulässt, kann ein fakultativer Aufsichtsrat durch nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss ohne Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister eingerichtet werden. Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt nicht. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt. Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats in einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, was noch ausführlich dargelegt wird. Enthält ein Gesellschaftsvertrag eine Öffnungsklausel, lässt sich anhand des beim Handelsregister einsehbaren Gesellschaftsvertrags erfahren, dass möglicherweise ein Aufsichtsrat besteht. Ein potenzieller Erwerber kann zudem nachfragen, ob von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht wurde. Sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf allen Geschäftsbriefen der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Zudem verpflichtet § 52 Abs. 3 S. 2 GmbHG die Geschäftsführer, bei Bestellung des Aufsichtsrats nach der Gründung unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats einzureichen. Das Registergericht hat nach § 10 HGB einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. Entgegen der Auffassung des OLG ist die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ausreichend bestimmt, was noch ausführlich begründet wird. Es kann dahinstehen, ob die Übertragung der Kompetenz zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gegen die Satzung der Beklagten verstößt, weil diese Kompetenz in § 8 Abs. 2 GV ausdrücklich der Gesellschafterversammlung zugewiesen ist und nicht, wie in anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, ein Vorbehalt zu Gunsten eines gemäß § 9 Abs. 3 GV ermächtigten Aufsichtsrats aufgenommen wurde. Denn die Nichtigkeit der Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB würde nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats der Beklagten, die Wahl seiner Mitglieder und die Kompetenzzuweisung im Übrigen führen. Allerdings sind Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften nichtig. Die Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2, durch den dem Aufsichtsrat seine Kompetenzen zugewiesen wurde, zieht nicht nach § 139 BGB die Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 2.1, mit der der Aufsichtsrat errichtet wurde und des Beschlusses zu TOP 3, mit der die Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden, nach sich. § 139 BGB findet auf mehrere, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Beschlüsse keine Anwendung. Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Umständen die Nichtigkeit eines Beschlusses Ausstrahlungswirkung in Bezug auf andere Beschlüsse entfalten kann. Denn die unterstellte Teilnichtigkeit des Beschlusses würde nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit führen. Werden in einem Beschluss mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB. Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist. Nach dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung der Beklagten ist anzunehmen, dass der die Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat betreffende Beschluss, auch ohne die Übertragung der Ermächtigung zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gefasst worden wäre. Denn die Übertragung dieser Ermächtigung ist lediglich ein nachrangiger Teilaspekt zu dem der Beschlusslage zu entnehmende Willen der Gesellschafterversammlung, einen Aufsichtsrat einzurichten, durch die Wahl seiner Mitglieder in Vollzug zu setzen und ihm die Überwachungspflicht und die Personalkompetenz zuzuweisen. Die Gesellschafterversammlung hätte die für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendige Kompetenzzuweisung auch ohne den - unterstellt - nichtigen Teil der Übertragung der Befreiungsermächtigung beschlossen und nicht insgesamt davon abgesehen, den Aufsichtsrat durch eine Aufgabenzuweisung arbeitsfähig zu machen. Umstände, die eine andere Auslegung des Gesellschafterwillens begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Anfechtung der den Aufsichtsrat der Beklagten betreffenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten hat auf die Abberufung des Klägers keine Auswirkung, solange über die Anfechtungsklage nicht entschieden wurde. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich und bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Das Urteil kann nicht teilweise mit der Begründung des LG aufrechterhalten werden, der Kläger hätte wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe. Ist im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Es kann dahinstehen, inwieweit und mit welchem Ergebnis Treuepflichten eine Abberufungsentscheidung beeinflussen können. Denn der Kläger kann als Fremdgeschäftsführer gegen seine Abberufung die Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten nicht einwenden. Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Soweit die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des LG, dass die Abberufung des Klägers nichtig sei, zurückgewiesen wurde, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist. Da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten für die Abberufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund verlangt, ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif und die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Abberufung des Klägers abzuweisen. Die im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse der Gesellschafter über die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und über dessen vorsorgliche Wiederbestellung zum Geschäftsführer sind unwirksam, weil F. S. am Umlaufverfahren nicht beteiligt wurde. Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache an das OLG zurückzuverweisen, damit es die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des Klägers erforderlichen Feststellungen treffen kann. Ob die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers wirksam sind, insbesondere ob ein wichtiger Grund vorlag, hat das OLG auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, bisher nicht geprüft. Der besondere Vertreter K. T. ist aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil seine Bestellung nichtig war und er deshalb nicht berechtigt ist, die Beklagte zu vertreten. Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Person während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legitimierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weiteren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene Partei auszuschließen. Da die Bestellung des besonderen Vertreters K. T. nichtig war, ist er nicht berechtigt, die Beklagte zu vertreten. Da er jedoch in der Annahme einer eigenen Vertretungsbefugnis im Prozess sowohl in der Berufungs- als auch in der Revisionsinstanz tätig geworden ist, musste der Senat ihn aus dem Rechtsstreit weisen. Der von dem durch den nichtig bestellten besonderen Vertreter beauftragten Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist als Prozesshandlung unwirksam und war daher nicht zu bescheiden.

Praxishinweis:

Das Urteil des BGH vom 16.01.2006 - II ZR 12/17 - enthält den Leitsatz: "Eine kombinierte Beschlussfassung ist nur zulässig, wenn diese Entscheidungsform in der Satzung ausdrücklich vorgesehen ist. Der auf einer kombinierten Beschlussfassung beruhende Gesellschafterbeschluss ist erst mit der Feststellung des Beschlussergebnisses wirksam gefasst. Eine Abstimmung im Wege des in der Satzung nicht vorgesehenen kombinierten Verfahrens führt stets - also auch bei Einvernehmen sämtlicher Gesellschafter - zur Nichtigkeit des Beschlusses." Nach dem Urteil des BGH vom 20.11.2018 - II ZR 12/17 - greift die Legitimationswirkung des §16 Abs. 1 S.1 GmbHG auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen. Allein die unberechtigte, weil nicht satzungsgemäße Übernahme der Versammlungsleitung als solche soll danach bei der GmbH keinen relevanten Verfahrensmangel darstellen, der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit sämtlicher unter dieser Versammlungsleitung gefassten Beschlüsse führt. Vielmehr bedürfe es hierfür auch in diesem Fall eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Durchführungsfehlers bei der Versammlungsleitung.

Urteil des BGH vom 02.07.2019, Az.: II ZR 406/17